作者：律师 任广伟
  案件背景：这是我代理的一件再审案件。
  杭州某公司（下称杭州公司）与武鸣某公司（下称武鸣公司）于2011年8月30日签订一份《矿山开采承包协议书》（下称协议书），约定协议的履行期间是“2011年8月1日至2015年12月31日”。杭州公司每年至少生产出石灰石200万吨给武鸣公司，武鸣公司每吨支付给杭州公司的单价是8元。合同履行一年后，武鸣公司没有积极办妥相关证照，却单方解除协议书。杭州公司以武鸣公司违约为由，向武鸣区法院提起诉讼，要求赔偿可得利益损失1840万元。
  武鸣区法院一审认为，协议书属于建设工程施工合同，原告杭州公司是由第三人挂靠施工，因第三人无建设工程施工资质，协议书无效，驳回杭州公司的诉讼请求。
  杭州公司提出上诉，要求二审认定协议有效而作出改判。但二审法院审理后认为，协议书属于采矿权转让合同，该协议未经批准因而无效，驳回杭州公司的上诉请求。
  二审作出判决后，杭州公司的经办人到广州找到我，要求代理其申请再审。广西高级法院立案再审后，作出（2018）桂民在77号民事裁定书，认为协议书合法有效，“武鸣公司在未经杭州公司同意情况下单方解除涉案《矿山开采承包协议书》已构成违约，依法应当承担违约责任......,由于杭州公司诉请的损失实际是履行有效承包协议预期可获得的利益，该利益是否存在应由中介机构依法进行评估”，而裁定由武鸣区法院重新审理此案。
  本案的意义在于，一审法院和二审法院先后找出不同的理由认定协议书无效，不支持杭州公司的可得利益的诉讼请求，广西高院再审后认定合同有效，武鸣公司违约，应当承担赔偿可得利益损失的违约责任。
  以下是再审申请书的主要内容：
  申请人因不服武鸣县人民法院（2014）武民二初字第107号和广西南宁市中级法院2016年6月6日作出的（2015）南市民二终字第426号民事判决，认为在（2014）武民二初字第107号找一个不存在的理由判认定《矿山开采承包协议书》无效而驳回申请人的诉讼请求的情况下，二审判决另外找一个与事实相违背的理由来认定《矿山开采承包协议书》无效，以“维持原判”，导致申请人有事实和有法律依据的诉讼请求被驳回。（2014）武民二初字第107号2015和南市民二终字第426号民事判决在认定事实和适用法律上均有错误，特根据《民事诉讼法》第二百条第（二）和第（六）的规定，申请再审。请求：
  1、撤销武鸣县人民法院（2014）武民二初字第107号民事判决和南宁市中级法院（2015）南市民二终字第426号民事判决。
  2、改判武鸣公司向申请人赔偿因武鸣公司解除合同造成申请人损失1840万元；判决武鸣公司返还履约保证金30万元给申请人。
  3、改判武鸣公司承担本案一审和二审的诉讼费用。
  理由如下：
  一、武鸣县人民法院（2014）武民二初字第107号就存在认定事实错误，本来就需要纠正。
该（2014）武民二初字第107号判决认定本案是建设工程施工合同纠纷，但以被申请人俞某某挂靠申请人、个人没有资质为由，认定《矿山开采承包协议书》无效，从而驳回申请人的诉讼请求。
  然而，本案签订《矿山开采承包协议书》是申请人，履行该协议书的也是申请人。俞某某作为申请人的员工，是申请人的派出人员。这有申请人与俞某某的二份《劳动合同》和俞某某提交的浙江省德清县劳动争议仲裁委员会的《劳动仲裁申请书》所证实。一审判决认定《矿山开采承包协议书》无效没有理由。本来需要纠正。
  二、（2015）南市民二终字第426号判决认为一审认定的建设工程施工合同纠纷有错误，在没有任何证据的基础上，改为双方行为属于“采矿权转让”未经批准，从而认定《矿山开采承包协议书》无效，然后驳回申请人的上诉，维持一审判决，错上加错。该二审判决属于《民事诉讼法》第二百条第（二）款“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的情形
  （2015）南市民二终字第426号判决故意忽略了以下重要的事
实：
  1、根据《矿山开采承包协议书》的引言，合同的目的是武鸣公司“因水泥熟料生产需要，将所述的鸡公山矿开采及矿石短驳运输等相关工作承包给”申请人。并不是将鸡公山矿开采权转给申请人，然后让申请人向武鸣公司支付一笔转让费用；
  2、申请人进行采矿作业，是为了完成被申请人的下达生产任
务。
  根据《矿山开采承包协议书》第五条的开采数量约定，申请人必须满足被申请武鸣公司认每年200万吨的要求，按照武鸣公司年度和阅读生产计划安排好石灰石开采和相关工作，确保被申请认武鸣公司的正常生产；
  3、在质量上，申请人服从武鸣公司的指挥并符合被其的要求。
  《矿山开采承包协议书》第六条对此有专门约定。质量要满足武鸣公司的要求，装车要服从武鸣公司现场质量监管人员的指挥，申请人开采的石灰石质量及块度应符合武鸣公司生产工艺要求等等。
  4、武鸣公司支付给申请人的开采费，是根据申请人完成的工作量计酬。《矿山开采承包协议书》第七条规定，石灰石开采并运输至破碎机口综合单价按每吨7.8元计算。当柴油、炸药价格市场发生变动时，还约定作相应调整；
  5、根据第八条约定的“税费”，矿业权价款、矿产资源税由武鸣公司承担，而申请人结算开采费时，提供增值税发票，不足部分开具劳务发票；
  6、根据第九条的“费用结算”，要求申请人必须每月召开安全生产会议，要求全体员工参加，并将会议纪要在每月结算费用时交武鸣公司计量科。申请人完成年度计划的，按矿山开采的数量，武鸣公司还奖励每吨0.2元；
  7、从第十条（一）的武鸣公司的权利义务看，武鸣公司除办理所有证件外，还负责缴纳各种费用，负责提供采场总体规划和石灰石计划，对申请人的开采安全情况进行检查，对现场安全隐患和违章行为提出警告或按武鸣公司的《安全管理工作条例》等安全管理制度进行处罚；
  8、从第十条（二）的申请人的权利义务看，申请人必须按照与被申请人龙建材公司人签订的安全协议书并严格执行，严格按照武鸣公司矿山开采设计及其下达的月度、年度采、剥计划进行采剥，按武鸣公司开采要求和规划安排工作面的开采，不得以任何理由影响被申请人的生产……等等。
  从本案理解，如果存在采矿权转让，那就是武鸣公司将其在公鸡山采矿权作价出售给申请人，申请人要支付一笔转让价款。由于采矿权在公鸡山矿场，那么公鸡山矿场也随着采矿权的出售而随之转让。受让后，意味着申请人能够自主经营，武鸣公司不再做任何干涉。
  然而，从《矿山开采承包协议书》的签订和履行看出，武鸣公司并没有将采矿权转让给申请人，也没有将采石场转让给申请人，申请人也没有向武鸣公司支付任何对价。相反，采矿权还是掌握在武鸣公司手中，该公司办理所有证件，这些证件均登记在其名下，而且武鸣公司还缴纳各种费用，负责提供采场总体规划和石灰石计划，向申请人安排生产计划，下达生产任务，监管产品质量、监督生产安全，承担矿业权价款、矿产资源税，按量向申请人计酬，向申请人提供奖金，根据《安全管理工作条例》对申请人处罚……等。申请人只是根据武鸣公司下达的生产任务在被申请人的采石场石灰石，运到武鸣公司破碎机口，由武鸣公司按量计酬给申请人，并发给奖金。
  因此，申请人与武鸣公司签订并履行这样内容的《矿山开采承包协议书》，不是“采矿权转让”，而是石灰石生产和运输工作的承包合同。（2015）南市民二终字第426号判决的“采矿权转让”，并没有证据支持。该判决根据其的“采矿权转让”错误认定，作出的《矿山开采承包协议书》无效的结论，其所适用的法律自然是错误的。
  三、《矿山开采承包协议书》合法有效，受法律保护，武鸣公司擅自解除，应当承担违约责任。（2015）南市民二终字第426号判决《矿山开采承包协议书》无效，属于属于《民事诉讼法》第二百条第（六）款“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形
  《矿山开采承包协议书》是申请人和武鸣公司充分协商一直达成的协议，是双方真实的意思表示，没有违反法律和社会公共利益，合法有效。根据《合同法》第八条的规定，受法律保护，当事人不得擅自变更或者解除。
  武鸣公司为了自己的不当利益，擅自解除《矿山开采承包协议书》，应当承担违约责任，向申请人支付赔偿金。赔偿金1840万元是申请人根据《矿山开采承包协议书》计算出来的最低价款，合理合；同时，武鸣公司还应向申请人返还30万元的履约保证金。
  （2014）武民二初字第107号和（2015）南市民二终字第426号民事判决在认定事实和适用法律上均有错误，符合《民事诉讼法》第二百条第（二）和第（六）的规定应当再审的情形，特申请再审。请人民法院予以支持。
  此致
  广西壮族自治区高级人民法院
  申请人：杭州XX公司
  二0一六年十二月 日
  作者：任广伟，中国政法大学法学硕士、，现为、副主任。联系电话：13902293635